11月14日下午，比较法学系列讲座之“现代民法中的法源论”于在科研楼B209会议室成功举办。本次讲座由台湾大学法律学院终身特聘教授黄茂荣先生主讲，我院王志华教授主持，我院张彤教授、刘承韪教授和迟颖副教授作与谈人。校内外五十余名师生参加讲座。

王志华教授欢迎并感谢了黄茂荣教授和其他诸位老师同学，以北京秋天的“多样性”来比喻富有内涵的民法，期待作为民法大家的黄茂荣教授能给大陆的学者在诸如民法典制定等事项上带来教诲和启发。

主讲环节，黄茂荣教授从“何谓法源”、“民事法之法源”和“作为民事法源的法理”三个方面论述了民法中的法源问题。

首先是“何谓法源”。黄茂荣教授指出“法源”源于“水源”，利用生活上的具象存在，比喻概念上的抽象存在。黄教授以井为例阐述了其不同层次的意义，并以此延伸出法源的几个层次，它们包括：（1）特定时空的政经社史的事实或关系，特别是政经力量的相对关系；（2）立法者或人民对于规范之“法的确信”或人民对于规范之“承认”；（3）立法行为带来新法；（4）立法机关；（5）有权制定法律之机关所“制定”之“规范”。黄教授认为，在以上定义中，政经力量属于政治学、社会学上的观察；法的确信属于法哲学之上的价值的观察；立法机关及立法行为属于宪法学上关于权力区分之权能的观察；规范之表现形式属于权力区分之权力行使结果的观察。而法哲学上之价值的观察结果属于“实质意义之法律”，权力区分之权能观察的结果属于“形式意义之法律”。黄教授总结道法源在学说上不同层次的意义，皆有其分别要说明的重要观点；从不同角度对于法源的观察结果，分别代表不同的说明利益及价值利益。

随后，黄茂荣教授分析了“民事法之法源”。黄教授指出在法源问题上，民事法与税捐法有不同的核心问题。民事法上法院不得拒绝裁判，所以民法第一条规定当法律和习惯对于应予规范之民事关系皆无规定，存在漏洞时，应引用法理加以补充，因此如何适用法理补充民事法之漏洞在民事关系之规范的探索上，特别具有重要性。而这与税捐法有重要不同。黄教授对民事之法源的阐述从以下四个方面展开：法律（其中包括制定法、习惯法、契约、产业自治规约、家族自治规约、团体规约等）、习惯、法理（一般或基本法律原则）、基本权利之直接或间接的对第三人效力。

最后，黄茂荣重点阐明了“法理或基本权利在民事法上之直接适用的实证法化的问题”。黄教授从法理与修辞学、公平与效率展开，指出民法总则存在着关于法理的规定，然而重要的问题是将其实证法化，即透过具体化予以明确化，以法律解释或利用类推适用、目的性扩张、目的性限缩或创制性补充等法律补充的方法，将法理联系于实证法中既有之规定，逐步落实。黄教授指出当从价值或功能的实质角度来观察法律概念，这种法律概念常随其所负荷之价值的根本性或一般性的升高，而被称为法理或法原则；法理或法原则所指称者是法律据以建构或所取向之价值，其最高者为正义，但“不真可及之”。因此宜将法理理解为正义经具体化下来之规范。在实践中，有些内容在长期的交流互动中被承认为具有普世性的价值，如平等、自由、民主等。然而这些价值的实践因个别经社条件的不同，存有一些发展中不得不然的调适，而具体如何调试要考验各民族和国家的集体智慧。

在与谈环节，三位与谈人分别对黄茂荣教授和活动组织方表示了感谢。张彤教授认为黄教授的演讲对于我们理清民法的法源、优化民法典的制定和丰富民法规则的内容大有裨益；并以房屋买卖的案例与黄教授探讨了法源产生冲突时，各法源的位阶和效力问题。刘承韪教授认为黄教授的报告做到了民法与法理、法社会学与法教义学、宏观阐述与细致分析的精彩结合，给各位师生带来了做学问上的启发；刘教授指出民法典存在着滞后性、片面性、封闭性等先天缺陷，解决问题需要强调更多体系、规范和法源上的开放性，黄老师所讲的各种方法非常受用，对大陆有很多启发，同时美国等国家也有大量开放式法源值得我们学习借鉴。迟颖副教授指出了当下我国法官自由裁量存在的些许问题，分析了司法执法与成文立法之间存在的不契合现象，并且就司法自治与信赖保护问题与黄教授进行了讨论，黄教授从传统文化、机关的制度职能等角度对于这些问题给出了自己的理解。

提问环节，同学们就法理的实证法化、公共利益与法理关系、习惯与制定法之规定等问题请教了黄教授，黄教授就同学们关心的问题给予了耐心和精彩的回应。